Monde musulman
Au xixe siècle s’épanouit partout dans le monde musulman ce que l’on appelle le « réformisme », c’est-à-dire une réflexion menée par les intellectuels des pays concernés sur leur société et débouchant sur le constat d’un retard économique, social, technologique du monde islamique sur le monde occidental. Du réformisme naît une profonde volonté de modernisation de la société en général et du droit en particulier. Dans cette dynamique, la France se trouve au premier rang des influences.
La plus grande puissance musulmane de Méditerranée, l’Empire ottoman de Sélim III, entreprend ainsi, motivée par le précédent français, une série de codifications dans lesquelles la marque du droit napoléonien est réelle. Le point de départ de cette législation réformatrice réside dans le Firman de Tanzimat (Édit des réformes) de 1839, appelé couramment la charte de Gulhané. Les réformes visent à moderniser le pays, donc à l’occidentaliser, avec des réserves cependant : tout ce qui touche au droit des personnes et de la famille demeure régi par la charia ; une partie du droit des obligations et de la procédure reste soumis au droit musulman dans le Medjellé, codifié en 1877. Il faut attendre 1926 pour assister à l’occidentalisation totale du système juridique turc, sous l’impulsion de Mustafa Kemal Atatürk, avec l’adoption du code civil et des deux premiers livres du code des obligations suisses. En Turquie, l’influence très réelle du droit français passe plutôt par le droit commercial et le droit public.
Mais l’influence française en pays musulman tient aussi au rayonnement de la doctrine française, par les écrits et par les déplacements de professeurs français qui n’hésitent pas à aller enseigner tout autour de la Méditerranée. Cette influence n’aurait pas existé, bien sûr, si le droit français n’avait pas été perçu comme un droit de qualité ; elle aurait peut-être été moindre si la France n’avait pas colonisé une partie des territoires musulmans méditerranéens.
Il convient en effet, avant tout, de faire une place à part aux territoires englobés dans la sphère coloniale française. L’Algérie, partie intégrante de la France, voit bien évidemment le Code civil s’appliquer sur son sol. Les territoires sous protectorat ou sous mandat (Maroc et Tunisie) publient diVérents recueils législatifs d’inspiration française.
Depuis le xixe siècle, la Tunisie vit sous l’influence du modèle juridique français, en grande partie en raison du réformisme. Le réformisme tunisien est particulier en ceci qu’il s’affirme comme un nationalisme empruntant nombre de ses idéaux à la Révolution française ; parmi ceux-là : l’idée d’une charte des droits, d’une constitution écrite et d’une codification du droit. Ainsi sont nés le code pénal de 1861 et le code de commerce, celui-ci rédigé en suivant l’exemple du Code Napoléonien traduit en arabe et du code égyptien. La codification entraîne vers une laïcisation du droit, vers une sécularisation aussi et, surtout, vers une acculturation puisque, comme dans tout le reste du monde musulman, la codification suppose la division en titres, chapitres et articles. Singulière dans le monde musulman, la Tunisie de l’époque de Bourguiba aura même un droit familial intégré dans le reste de la législation civile.
Techniquement parlant, la codification est grandement facilitée par les liens qui unissent la France et la Tunisie. On sait que, par les accords du Bardo (1881) et de la Marsa (1883), un protectorat français est accordé à la Tunisie. Il ne s’agit pas d’une colonisation et la pénétration du droit français se fait donc par l’intermédiaire du droit autochtone et des jurisconsultes musulmans. La codification des lois musulmanes en matière d’obligations se présente comme un mélange des dispositions autochtones et françaises. La jurisprudence française dispose qu’en Tunisie, en cas de conflit entre les lois françaises et les lois tunisiennes, ces dernières doivent s’appliquer, ce qui change moins de choses qu’on ne pourrait croire, car les lois tunisiennes se présentent souvent comme des adaptations de la législation française. C’est pourquoi on dit volontiers qu’on est passé, durant le Protectorat, de l’application du droit français à l’application du modèle juridique français.
C’est durant cette période que sont introduites les grandes théories civilistes françaises sur la faute, le lien de causalité, l’accord de volontés, etc. Pareil équilibre n’est pas toujours respecté ; ainsi en va-t-il de la loi foncière de 1885, qui se présente comme une modification de la conception musulmane du droit de propriété. Le code civil français reprend en effet la conception romaine de la propriété, définie par les trois notions d’usus, de fructus et d’abusus : un propriétaire peut utiliser son bien, en percevoir les revenus et en disposer librement. Dans le droit musulman, si la propriété privée (melk) se trouve bien garantie, le propriétaire voit ses prérogatives relativisées et soumises en fait à la réalité d’une exploitation. Ainsi la loi foncière de 1885 en arrive-t-elle à un régime original, influencé par trois sources : le code civil français, l’acte Torrens australien, qui envisage une publicité réelle et non personnelle comme c’est le cas en France, le droit musulman à travers la shefaâ (préemption) et l’enzel (droit de tenure).
Le mouvement de codification se poursuit au début du xxe siècle avec un code des obligations et contrats (1906), un de procédure civile (1910), un code pénal (1913), etc. Le modèle civiliste français s’appuie aussi, bien sûr, sur des publications tel le manuel d’André Morel, Précis de droit civil musulman, commentaire du Code tunisien des obligations et des contrats avec annotations critiques (1911).
En 1913, sont promulgués au Maroc un grand nombre de « dahirs » en matière juridique. Le dahir est un texte de loi revêtu du sceau du sultan. Ceux qui voient le jour à la veille de la Première Guerre mondiale concernent le droit privé (civil, procédural, commercial, etc.). Tout comme en Tunisie, le dahir formant code des obligations (doc) du 12 août 1913 est un mélange de droit français et de droit musulman, mâtiné du code fédéral suisse des obligations, du code italien, du code civil espagnol, du bgb et du code tunisien. La marque française est la plus forte et découle aussi bien du Code Napoléon que de la jurisprudence française rendue sur les textes de 1804 et tenant compte de l’évolution sociale et juridique intervenue pendant un siècle et, bien évidemment aussi, de la doctrine française.
Dans les autres pays musulmans, l’adoption même partielle du Code Napoléon traduit pareillement une volonté de modernisation. Tel est le cas du code mixte égyptien de 1875, qui servira de fondement au code national de 1883. Le code mixte est très proche de la codification napoléonienne : non seulement il est écrit en français, mais de plus il reprend le style français, car c’est un Français, Maunoury, qui en est à l’origine. Néanmoins, là où le Code Napoléon comprenait 2281 articles, le code mixte n’en compte que 774. Il s’applique devant les tribunaux mixtes, compétents lorsque les parties sont de nationalités différentes. Quant au code national (641 articles), préparé par un avocat italien (Mariondo) nommé juge au tribunal mixte d’Alexandrie, il est écrit en arabe et s’apparente tout à la fois à un résumé et à une traduction du code français. La question de la propriété, pourtant si différente en droit français et en droit musulman, mêle les règles du Code civil aux dispositions coutumières. On peut donc dire que le code civil mixte se trouve indirectement à la base du code civil de 1949, car celui-ci a pris la suite des codes de 1875 et de 1883.
Pourquoi l’Égypte se tourne-t-elle vers la France ? Les Égyptiens cultivés parlent tous français et beaucoup d’entre eux ont été éduqués dans les facultés de droit françaises. Pour eux, le droit français constitue une sorte de « raison écrite », une ratio scripta telle qu’on pouvait en parler au Moyen Âge. Dans le Livre du Centenaire, Pierre Arminjon écrivait que l’Égypte était « un pays de droit français, aussi français peut-être à ce point de vue que l’Algérie elle-même » et rappelait que la communauté intellectuelle qui unit l’Égypte et la France en fait deux pays appartenant à la même famille. Il ne faut pas oublier le rôle joué par l’École française de droit du Caire, créée en 1891, qui a servi de cadre de formation intellectuelle à presque tous les grands juristes égyptiens. Il ne faut pas oublier, surtout, que les Égyptiens ont volontairement adopté le modèle français, sans que la France les y ait contraints de quelque manière que ce soit.
L’influence des codes français en Égypte ne signifie bien évidemment pas que la France a constitué le seul modèle juridique immédiat : les codifications allemande, suisse ou italienne doivent aussi être mentionnées. De plus, les codes français et égyptiens ne sont pas identiques. La plus grande différence tient sans doute au droit familial, ici fortement marqué par la charia. Non seulement, en effet, bien des dispositions de droit familial sont d’origine religieuse, mais, en outre, ce droit se trouve regroupé dans un ouvrage spécifique, le code de la famille, qui date de 1955.
On retrouve cette spécificité du droit familial dans plusieurs autres pays musulmans, et notamment au Liban. Ici, cependant, la pénétration du droit français n’est pas exactement semblable à ce que l’on a rencontré pour l’Égypte. Le droit des obligations fait en effet l’objet d’une codification distincte du droit civil, intitulée Medjellé ; la forme reprend bien la forme napoléonienne de la codification, mais le fond vient du droit musulman classique. Il n’empêche que les codes libanais ont été faits soit en collabo-ration, soit sous l’égide de juristes français. L’ouverture d’une École française de droit à Beyrouth, en 1913, renforce évidemment le poids du droit français au Levant.
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